邓玉娇案分析
说明：6月16日邓玉娇被判决，免除刑事处罚。媒体报道其“彻底恢复自由身”则不当，因为，她的自由是以构成犯罪为前提的，并且，她还是“属于限制刑事责任能力”者，也即是被确认为精神病患者。舆情并不因为这个判决真正停息，疑问声音仍然不少。现将我回复一位律师的信提供给关心该案的人士及专业人士，作为思考问题的参考。
顾则徐2009-6-17
***律师，好：
由于去外地，又没有可上网笔记本电脑，刚回广州，所以回信复迟，请见谅！来信希望我象以前分析几个案件那样就邓玉娇案谈些看法，我不知道你目的是什么，趁着没有别的事务，就让自己的思维纯净地流动一下。
对邓玉娇案，我本来是不想发表意见的，原因是细节问题在该案具有重要意义，而媒体报道的细节非常不完备，只是一种大概情节，对于进行一般的社会学、法哲学层面评论是足够了，但进行详细技术性的刑事或侦查评价比较困难，脑细胞花比较多。《批评邓玉娇案律师要公正、客观》一文本来是给报纸写的，由于恰值那个部禁止“炒作”该案的“一夜间”，不能发表，便放到了网络上。写此文的动因，是因为高一飞教授文章《律师表现不佳，邓玉娇案前景令人心忧》，对该案夏霖、夏楠两律师的全面否定，以外行的“内行”语言全面否定自己看不懂的内行，实在太过分了，又事实上与当地地方当局的可疑行为进行遥相呼应，突破了社会正义底线。在普遍的黑箱中，沉默是正义的。高一飞教授不懂这个道理，也很难懂这个道理，综观他在网络上的不少文章，他更是个高校党委书记、处长之类的梯队“人才”。
我看具体的刑事案例，喜欢从侦查首先着眼，这不仅是我是侦查出身的偏好，而且更是我的经验和理性的双重结论。中国很多法学教授讨论刑事案例当处于一般法理层面时，居于“优越”地位，但一当涉及行为本身及其界定层面时，问题经常会比较大，这跟他们不怎么懂侦查有密切关系。刑法，包括刑罚，以及刑事立法的合理、正义、公正，其技术层面的前提是侦查。中国古代县太爷几乎处于第一位的日常工作是审案，审案的两大组成是板子和朱笔，朱笔是判决，板子就是侦查，朱笔运用的前提是板子。缺乏侦查方面的经验和知识，这不仅是法学教授的问题，司法实践中的多数检察官、法官、律师也是如此。中国的检察官不是来源于具有一定侦查经验的警官，更糟糕的是大量来源于军人，倾向于服从命令而不是“独立检察官”的侦查，在技术上则具有混淆侦查与侦察的本能冲动。《刑事诉讼法》规定了法官拥有不小的侦查权，而法官“老爷”们则几乎不使用这一权力，习惯于躺在他人提供的既有证据上摆威严，其实他们中的很多人是连既有证据也梳理不清的，这正是中国判决书缺乏“证明”或经常胡乱“证明”的技术原因之一。律师是中国司法实践队伍中法律知识素养总体质量最好的，但他们的“侦查”权也即调查、取证权被压缩到了极至，积累为了贫乏，而中国的考试评价体系又加重了这一贫乏，很多律师以为自己考到了证书就是人中之凤了，在自以为“专业”的自信中头脑苍白，殊不知自己的工作已经不是考试，而是实践。至于专门的侦查机构就侦查本身而言，同样问题很大，非“独立”侦查、混淆侦查与侦察界限、缺乏一般的法学理论知识，等，除了制度性问题以外，在技术层面上关键倾向是泛滥体力型侦查，而不是脑力型侦查，大量侦查员只能说是四肢发达、头脑简单，以我的经验，一个侦查机构真正擅办案的人员不过3-5%而已，甚至更低。就面向公众进行案例分析和评价来说，我希望中国的教授们多谈点一般理论或法理，多传播些人类正义、公正价值，具体判断谨慎为好。高一飞教授文章的问题，在态度上就是不谨慎。他在检察院工作过，但这不等于就懂得了司法实践。在侦查机关，在优秀的侦查员眼睛里，二线的人员或者“办公室”人员，即使由于有足够空闲时间去考了什么证书和文凭“高升”了，也还是外行而已。即使有了一定实践经验，也应该谨慎，说实在的，我搞侦查时候所办案件的数量，大量内地县的检察院三年全部的自侦案件数量加起来也没有我一个人一年的多，在一个内地县里工作，没有十年经历，是很难积累起案件本身的足够判断经验的。
还是谈邓玉娇案本身。
任何刑事案件的分析和评论都应该建立在确凿无疑的事实和纯粹的推理及与这种推理不相冲突的经验之上，一切确定的因素必须获得绝对排它的逻辑地位，不能确定的因素则必须穷尽任何可能，并排列可能性概率的秩序以确定判断、调查次序及其效率。在事实方面，邓玉娇案所“公布”的情节是非常残缺的，但还是可以确定几个事实要素：1，邓玉娇是在性服务场所工作的非性服务工作者，非常重要的是这一点她当时是予以声明了的；2，黄德智、邓贵大是到该场所获取性服务的客人，而试图获取性服务他们也是当时声明了的；3，黄德智、邓贵大要求邓玉娇提供性服务；4，邓玉娇予以了当即拒绝；5，无论事实上程度如何，黄德智、邓贵大对邓玉娇采用了暴力胁迫和金钱诱逼手段；6，邓玉娇在黄德智、邓贵大暴力胁迫和金钱诱逼行为在先情况下，用随身或身边小刀（修脚刀和水果刀的差别有一定意义，但非关键，随身或身边才是关键）将他们一人刺死、一人受伤；7，邓玉娇未逃亡，并当即通知他人和报警。
有了以上可以确定的事实要素，就可以进行一些基本的分析和推理：
1， 黄德智、邓贵大是否明知邓玉娇是非性服务工作者？是。
2， 邓玉娇是否明知黄德智、邓贵大要求她为他们或他们中的某个人提供性服务？是。
3， 黄德智、邓贵大要求的性服务是当即的，还是预约的以后的性交易？是当即的。请注意，这一点极其关键，它意味着邓玉娇是否能够以某种方式进行推脱，以暂时逃避提供性服务。如果是当即的，则邓玉娇就存在着无法逃避的概率；如果是非当即的，邓玉娇就不存在无法逃避的概率。
4， 邓玉娇对黄德智、邓贵大性服务要求是否明确予以了拒绝？以及，她是否可以采取其它不提供性服务的态度？邓玉娇予以了明确的拒绝。如果她不采取明确拒绝的态度，并没有别的态度可采取，这是因为：a)这是态度明确要求她当即提供性服务，她只能当即表明愿意或不愿意的意志；b）这是她的工作场所并处于工作时间（注意，这虽然是休息时间，但仍然是上班工作时间，属于工作期间允许的休息时间），她无法离开这一场所逃避（她是否采取了在工作场所范围内的逃避行为？这在案件侦查的事实部分是个很重要的环节。以我的经验，邓玉娇不可能没有采取过逃避的行为，甚至非常可能寻求过向他人比如营业单位管理人员或其他工作人员的援助或帮助，但她不会得到足够有力的援助或帮助。事实上，她并不是一个有长期资历的职业的修脚工，根据她的照片，在当地属于年青、漂亮的女孩，她这样的人进入性服务场所从事非性服务工作，实际上是进入了一个她自己并不清楚的被“诱迫”的黑色箱子里，在这个箱子里，“老板”与“嫖客”是互相默契的甚至是互相明确勾结的阵线，“老板”通常希望“嫖客”能够拖这样的女孩下水，或者“嫖客”希望“老板”能够提供让自己搞定这样女孩的机会，这正是“嫖客”在性服务场所可以或敢于对该场所非提供性服务年轻、漂亮女性进行放肆这一普遍现象的中国特色“行业”背景），从而无法逃避黄德智、邓贵大的紧追不放的要求行为。
5， 无论邓玉娇是否进行了逃避，邓玉娇最终是否处于人身无法逃避的状态？是。如果邓玉娇之前没有采取逃避行为，不能否认其最终处于人身无法逃避的状态。如果邓玉娇之前采取逃避行为而没有成功逃避，则进一步证明其处于人身无法逃避的状态。请千万注意，邓玉娇是否处于人身无法逃避或最终无法逃避的状态，这是个十分关键的逻辑要素和环节，它意味着之后行为的必然和或然问题。当邓玉娇处于人身无法逃避并最终确实无法逃避的情况下，而又要对提供性服务说“不”，只有两种“出路”：一是就如我们经常看到的那样，一些女孩为了拒绝“卖淫”而跳楼，也就是自残或自杀；二是根据诱迫或强迫者的暴力程度选择暴力抗拒。但法律没有任何空间可以支持前一种“出路”，因此，后一种“出路”就具有必然性，而不是或然性。
6， 黄德智、邓贵大是否对邓玉娇采取了暴力性行为？这是人们关心此案的关键所在之一，也是至今“公布”情况最含混的的情节之一。但是，不管怎么含混，是将邓玉娇“推倒”在沙发上，还是按倒在沙发上，是还有其它行为还是没有其它行为，都意味着黄德智、邓贵大对邓玉娇动了“手”，也就是采取了暴力性行为。
7， 邓玉娇是否可以采取非暴力反抗或拒绝？在黄德智、邓贵大已经有暴力性行为的前提下，邓玉娇无法采取非暴力的反抗或拒绝行为。
8， 邓玉娇进行暴力反抗是否可以超过黄德智、邓贵大对她实行的暴力程度？是。a)反抗的暴力只能以中止或终止对方的暴力为合理标准，如果不能中止或终止对方的暴力，则自身就可能遭受更强的暴力，法律不能够允许这种“可能”发生或保护这种“可能”，不然，法律就是非正义的。我国大量关于正当防卫及防卫过当的判决案例保护了这种“可能”，是非正义的，这与司法实践中对正当防卫普遍的理解偏差有密切关系，但邓玉娇案有其鲜明的特殊性，不应该导致这种保护“可能”的思维偏差，因为b) 邓玉娇作为强力男性面前的格斗弱势女性，之前的被暴力行为地位也证明了这一弱势处境，她无法采取一般的暴力手段进行格斗反抗，当她采取暴力并且是唯一的必然选择，或者说当她采取法律应该保护的暴力手段时，只能是极端的暴力，也就是超过对方暴力程度的暴力，以这种极端性弥补自身的弱势地位，并保证获取暴力优势，从而中止或终止对方的暴力。
9， 邓玉娇是否可以使用刀具？可以。既然邓玉娇可以采取“极端”的暴力，她就可以使用身边任何可以使用的武器，这种武器可以是家具、花瓶、烟缸，包括刀具，等。是任何她可以从身边获取的并可以打击乃至伤残对方至中止或终止暴力的物件。因此，邓玉娇使用的是修脚刀还是水果刀并没有本质差别的意义。关键的问题不在这里，而是在邓玉娇的“武器”是否是从身边获取的，也即她是否是在人身处于被暴力的无法逃避的状态中获取的。如果邓玉娇的“武器”是从人身远处或其它空间获取的，无论是当即获取还是事先准备的，都反过来证明了她具有逃避暴力的“自由”和机会，从而，她的反抗性暴力就失去了合理前提。正是在这个问题上，修脚刀还是水果刀就有了重要性，或者说是经验的关键意义，也就是说，修脚刀是作为工作时间内修脚工的她的身边常备工具，而水果刀则不具有这样的属性，既可能是在她身边的，也可能不是在她身边的，如果当司法处于黑暗笼罩下，这样一个细节很容易成为邓玉娇失去行为合理性的“关节点”。
10， 邓玉娇是否可以杀死对方？就以上的分析来说，邓玉娇可以使用极端暴力反抗手段，但未必可以杀死对方。到底可以不可以，我下面还会进一步分析和推理。
以上证明了什么呢？就四个字：正当防卫。也就是说，无论案件实际的细节如何，这些最基本也最简单的事实已经足够证明邓玉娇完全处于正当防卫的合法地位。那么，邓玉娇是否防卫过当呢？这正是该案目前的关节点。
就案例本身的分析和评论来说，必须摆脱习惯性的思维方式。中国有着悠久的重结果轻原因思维文化，就行为的因果来说，又缺乏实证的、分析的思维文化。这种思维文化在当代同样浸透在法律体系和司法实践中，法律的话语里充斥着以结果定案、以间接因果定案的内容，而且，一当允许间接因果，就有了几乎没有限度的随意性“自由”，这种“自由”最终只能由拥有权力或话语权的少数人获得。比如高一飞教授文章最近一篇分析评论某个进入课堂杀死教授的青年案件时，主张对他应该判决死立决的理由之一，竟然是该教授当时西装革履，该青年面对这样的装束不应该忍心下毒手，这简直追求间接因果到了漫无边际的程度，如果是一般的人这样说，一定会被所有人嘲笑为彻底的法律外行或法盲，但高一飞教授是出了刑法专著的“教授”，比一般的人们“智慧”，能奈他何？如果某个司法机关把高一飞教授作为名教授、权威请去对某个案件提供咨询意见，特别是对疑难案件提供意见，奉若神明，那结果就真正是天晓得了。这是一种司法恐怖，其特征是为了所谓稳定而不讲手段，这不只是一个程序正义问题，因为，程序正确而思维有问题的，一样是非正义。曾经，在上海，同样的两个人打架，如果是在南京路上发生，不必要追究三七二十一就算是流氓斗殴，这两个人都抓起来判重刑或劳改，如果是在偏僻的地方打架就可以完全不同，可能会追究谁对谁错，因此，真正的流氓在南京路欺负老实人是非常安全的，因为司法恐怖早已经为他镇压住了老实人进行反抗的灵魂。其中的思维方式浸透在我们的血液里。曾经有一段时间，上海男性流行着一股强烈的恐惧于女性暴力的情绪，原因是连续发生了几个案件，都是夏天男女在马路边从争吵发展到拉扯，结果女性的衬衣、乳罩被扯破了，虽然有的案件中女性本就是熟悉的民众认为的“女流氓”，但男人却是被死立决，理由当然是可以无限延伸和想象的“间接”后果，几个案件让当时的上海男人惟恐与女人在弄堂、街道发生争吵，更惟恐与自己争吵的女人动起手脚来，不知道自己的手脚是否会反应到掉脑袋的程度，当然选择怕女人策略是最安全的了。我一个中学老师，建国前政法大学毕业，建国后当法官，文革间被打作历史反革命，文革后平反回法院当院长，他晚年最得意的一个案件是早年曾经判了个偷了居民十几个饭锅的人死立决，谈起来很得意，认为是自己的创造，理由是锅子虽然没有多少价值，但后果很严重，导致别人当天做饭不方便了，“如果上海居民一夜间饭锅都被偷了，那还得了？这家伙民愤极大，罪该万死，让他吃花生米（也即子弹）去”。重果不重因，加以几乎没有边际的想象——间接的、随意的因果——，即使符合程序，也难以稳定、持久地造就司法正义，而只能经常地制造出司法恐怖。假设不存在暗箱的话，或者说从不存在通常意义的该案的司法黑暗的话，邓玉娇案的前期侦查，正是这样一种思维文化的自然表现：原因不重要，后果很严重，她杀了人并伤了人；要她“洗澡”并没有要她命或令她致残，怎么就会杀人了呢？她一定有精神病。也就是说，侦查人员及其领导如果是女性或把自己想象成女性的话，当认为自己处于邓玉娇同样的地位或状态中时，从自身的功利角度和行为惯例，只会从奴性出发顺从提供性服务，从而根本无法理解邓玉娇的“烈女”行为，并认为黄德智、邓贵大虽然“错误”但很正常，对邓玉娇行为唯一可以寻求的解释只能是非正常的“精神病”。
以我上述的前提——也即该案不存在黑箱问题——前提下，中国特色的思维文化必然导致该案一系列事实细节的含混，甚至根本就不被纳进侦查的视野。这样，该案当并没有引起广泛的公众舆论或处于能够杜绝公众舆论状况时，必然就只能依凭于少数人甚至某个人（领导）的想象性印象进行侦查乃至起诉、判决，这正是那些暴力阻止记者采访的“黑社会”组织人员叫嚣的“事情都是被你们搞坏”的愤懑所在。但是，事情并不这样简单，事实上该案侦查人员及其“领导”也没有这样简单看待。即使被控制舆情的一个县范围，毕竟难以保证舆情被100%控制，哪怕有1000个未被控制“舆情”的激愤的人们，当他们激愤地聚集起来，就将是一个足以引起“北京”批示的激愤的“群体事件”。在中国当代，“群体事件”的发生对于地方官僚来说，既是机会更是风险。从机会来说，当一个地方发生所谓的“群体事件”，当地官僚如果处理得好就成为了不起的政绩，是高升的重大机会，至于这个“群体事件”发生的原因则是极其次要的。但怎么才是处理得好呢？这却是根本没有客观标准的。当“北京”需要严厉镇压的典范时，进行严厉镇压是好的；但当“北京”喜好和缓消解的时候，进行严厉镇压就是犯了天条。而“北京”的意志或偏好在一个县层级来说，根本就是无法揣摸的，进行揣摸的正确率恐怕只有0.1%。因此，当在一个县里发生“邓玉娇案”（同样类型或社会属性的案件其实在中国的无数角落可能每时每刻都在发生着），最保险的“出路”就是运用“黑箱”手段进行侦查和判决或甚至是没有判决的“处理”，以避免出现“群体事件”。这样的“出路”根本的也是共同的特征是“想象”的结果，也就是把涉案人员的判决或“处理”限制在可控制或可进行足够影响、左右的司法机关层级之内。就邓玉娇案来说，她杀死人并杀伤人这一情节是无法回避的，但在这一事实情节之下的所有事实细节则可以由“侦查”人为。也就是说，在现有体制下，无论主观意志如何，“邓玉娇案”一当发生，以中国特色的思维文化，一个地方的“侦查”最“聪明”或最“安全”的“出路”只会是选择“黑箱”。
我这样说似乎比较玄虚，尤其对经验不足的人来说可能更是玄之又玄了。就邓玉娇案本身来说，我到底有什么依据呢？无论对因果如何进行“想象”，毕竟要有一定的直接因果奠基，也即进行一定的但不是完整的因果实证和分析，以服务于“想象”的功利。邓玉娇案无法回避的事实是她的行为的因果直接对象黄德智、邓贵大是当地官员，属于“职业革命家”，他们的死伤特别是死亡不属于“私人”事件，作为一个事件在干部组织原则上根本不能局限在县一级的层级内，该案无论侦查还是起诉、判决，都一定需要向上级报告或至少是通报，无论事实上邓玉娇是否正当防卫或是否防卫过当，作为邓玉娇行为直接因果的黄德智、邓贵大行为的性质将决定这种上报或通报的层级，地区党委、省委还是“北京”？这意味着一个利益连锁。黄德智、邓贵大如果是“英雄”、“模范”之类，“事迹”越伟大则报告层级越高，也就越违背基本事实，越容易引起“群体事件”，显然，这是根本不可取之道。但黄德智、邓贵大如果是“祸首”，则同样伤害到相应层级地方政府和党委的所谓“荣誉”和干部教育责任，如果侦查以至判决明确黄德智、邓贵大是强迫并诱迫他人提供性服务而导致自身死亡、受伤的，则“邓玉娇案”作为干部犯“错误”典型案例会上报到“北京”，或至少是省委，也就是说，“邓玉娇案”在干部组织原则和教育原则角度，其“影响”的层级不决定于邓玉娇杀了人和杀了什么级别的干部，而决定于干部的“错误”性质和程度。因此，邓玉娇案必须从需要的结果确定侦查方式，以“控制”黄德智、邓贵大的“错误”性质和程度。
那么，该如何做呢？或者，该如何想象并实现想象呢？最理想的“出路”是确定黄德智、邓贵大有“错”但不犯罪，这样，上报的层级就可能最低，甚至仅仅局限在县本身这个层级。证明我这一经验判断的事实依据是，邓玉娇行为的直接原因是黄德智、邓贵大犯罪在先，对邓玉娇进行立案侦查的逻辑前提必须是先对尚活着的黄德智进行立案侦查，否则，邓玉娇案就根本不存在直接的原因，不存在立案侦查的前提依据。但直至邓玉娇案舆情汹涌时候，黄德智主要是个犯有“过错”的“受害者”，并没有被立案侦查。黄德智事实上构成犯罪嫌疑而不被确认犯罪嫌疑，难道还不足以证明不愿意“使其犯罪”？至于黄德智、邓贵大构成什么罪名，我下面会有分析。但这样问题也随即来了：在黄德智、邓贵大不构成犯罪的前提下，邓玉娇行为就必然构成立案所拟定的故意杀人罪，并无法构成正当防卫，而这种造成一死一伤的罪行一般来说将判决死刑，这种预期的结果或最终判决结果，邓玉娇本人和她家人甚至万一的仗义亲朋即使如何属于“顺民”，恐怕难以全面接受或忍受，如果有一、二人踏上上访路也是地方当局的一件麻烦事情。因此，对“邓玉娇”就必须进行“安抚”。一些人猜想把邓玉娇说成精神病可能是当地公安机关在无奈下对邓玉娇的技术性帮助或保护，确实应该如此，但不准确，或者说是头足倒置。如果存在技术性帮助或保护的话，首先不是邓玉娇，而是黄德智、邓贵大，更是当地县委、县政府，而所谓的对邓玉娇的技术性帮助或保护，实际上是他们进行技术性自保的前提，也是没有杀邓玉娇头的胆量，因为，如果邓玉娇不是所谓的精神病，则完全会判决为死刑，该案从而将突破省一级限制，递到最高法院的案桌上审核，增加被看出破绽的风险，“黑箱”破裂的概率大大地提高，很可能造成空欢喜一场。
更客观的问题是，把邓玉娇说成是精神病根本就不存在对她的任何帮助或保护。我下面会证明，她其实根本就难以构成犯罪。一个本不构成犯罪的人被说成是精神病，从而获得一定程度的轻判，又有什么可以被值得认为是获得帮助或保护的呢？但把她说成是精神病确实是“技术性”的。“邓玉娇案”因果的全部功利性想象思维如何得以实现呢？在技术层面上，一切都归结到必须让邓玉娇闭嘴或不闭嘴而话语不能被承认为具有意志。邓玉娇案不是涉及严重国家安全的事件，除非敢于采用“躲猫猫”那样的手段，而作为一件杀人案的监所监管特殊纪律和措施实际也难以采用“躲猫猫”那样的手段，因此，年青、健康的邓玉娇“偶然”死亡从而闭嘴的概率非常低。这样，邓玉娇不闭嘴的话语不被承认为具有意志就是更适合的选择，也就是使邓玉娇“精神病”。邓玉娇是“精神病”，她的全部证供就属于缺乏意志的话语，从而就是无法为法律承认的“胡言乱语”，邓玉娇案的全部证供就只能取信于黄德智及其他在场者，而这些人作为“利益者”自然就将形成共守同盟阵线。邓玉娇“精神病”的技术性实质，不过如此而已。那么，邓玉娇是否会成为“精神病”呢？很容易。不仅很容易，而且可以让她成为货真价实的精神病。当一个正常人被捆搏住四肢，并被作为精神病患者进行强烈的心理暗示、药物注射等，持之日月，即使中立、公正的专家前来鉴定，又能有几个人会不被确定为精神病者呢？这在中国几乎是个“传统”。我读中学时有个教学很优秀的老师，因为跟只有小学文化程度的支部书记发生教学、人事矛盾，被书记认定为“精神病”，然后以所谓的组织名义强迫送到精神病院进行强迫“治疗”，经过一个多月的所谓“治疗”后，本来正常的他真的神经兮兮起来，我读大学时一天清晨，他忽然敲我寝室门，把我叫出去，大老远跑来只是跟我这个他最得意的学生反复唠叨“我没有精神病”，但其实他的人事档案里已经有了一张被正式鉴定为精神分裂症的纸。邓玉娇的幸运，也即没有被持之日月地“治疗”的幸运，是因为偶然的报道、爆发的舆情和第一任律师的眼泪。“精神病”，这不是个病理名词，而是个功能无限奇妙的魔瓶！
现在，在第一任律师的努力下，尤其是在良心媒体的努力下，以及正义舆论的汹涌下，邓玉娇不仅摆脱了“精神病”之困，而且强制措施改变为了监视居住，侦查阶段的指控也改变为了防卫过当。那么，邓玉娇是否构成防卫过当呢？
这必须考察邓玉娇行为的直接前提或动因，也即黄德智、邓贵大的犯罪嫌疑性质及其程度。也就是说，黄德智、邓贵大的行为不仅决定邓玉娇行为是否构成正当防卫，而且也决定了邓玉娇行为是否构成防卫过当。
黄德智已经被指控为构成犯罪嫌疑，但不是强奸罪罪名。邓贵大未被指控并不在于他的行为本身，而在于他已经死亡，因此，对黄德智的指控实际也是对他们二人的指控，无论邓贵大是为黄德智还是为自己强迫或诱迫邓玉娇提供性服务，都不能改变行为的刑事属性。黄德智、邓贵大被指控的准确罪名我不清楚，但他们的行为不构成强奸罪嫌疑就构成猥亵、侮辱妇女罪嫌疑，两者必居其一。那么，他们到底构成什么罪名的嫌疑呢？
首要的关节点是要弄清楚黄德智、邓贵大所要邓玉娇提供的性服务也即“洗澡”的具体内容。中国性服务虽然非常泛滥，但并不被官方承认为合法，因此，该“行业”并没有合法的行业标准和规范，具有约定俗成性和随行就市性，混乱中有规则，规则中很混乱，据此，“洗澡”的界定只能采用经验的和实证的判断。
1， 邓玉娇所理解的“洗澡”是什么内容？是否包括必然的当场性交，或偶然的当场性交？她的理解或认识来源于哪里，是听说的，还是企业规定，还是亲眼见识的？她是否曾经为客人提供过这样的性服务？邓玉娇供词的主要方面应得到相应的证人证言及其它可能有的书证、物证的证明。
2， 黄德智所理解的“洗澡”内容是什么？是否包括必然的当场性交，或偶然的当场性交？他的理解或认识来源于哪里，是听说的，还是企业对客户的介绍，还是亲眼见识或亲身经历的？黄德智供词的主要方面应得到相应的证人证言及其它可能有的书证、物证的证明。在这个方面，更需要做细致的侦查工作。邓贵大尸体应做性病检查，黄德智更必须进行这一检查，如果黄德智有性病的，则该性病是否由性交感染？该性交行为是否是嫖娼？该嫖娼活动是否是在“洗澡”中发生？无论黄德智有没有性病，他之前是否曾经“洗澡”过？是如何“洗澡”的？次数有多少？是否每次都发生性交行为，或不每次发生性交行为，或每次都不发生性交行为？与邓贵大一起的“洗澡”有多少？“洗澡”的价格是多少，以及费用如何来源？属于公务行为还是私人行为，是否报销或以什么名义报销？如果报销则应该审查、审计帐目确定总金额和具体单据，以确定“洗澡”的数量。报销为虚假名义并当地政府不承认其为公务活动的，金额如果达到一定数量，则应对黄德智增加贪污罪指控。
3， 邓玉娇服务单位管理人员和其他工作人员对“洗澡”的解释。该单位“洗澡”服务分几种价格，几种类型，分别的具体内容？邓玉娇是否从事过“洗澡”服务？黄德智、邓贵大之前是否来过“洗澡”，是哪种价格和类型的“洗澡”，谁为他们提供过服务？
4， 邓玉娇服务单位中性服务工作者对“洗澡”的理解和实际活动。特别是曾经为黄德智、邓贵大服务过的人员，具体是如何为他们进行服务的？他们是否有着一定的惯例？
5， “洗澡”场所的照片、录象等。该场所是否可以发生当场的性交行为？或是否提供了可以当场发生性交行为的条件？
对于“洗澡”的界定应有大量详细的经验、实证材料完成。以我的经验认识，所谓“洗澡”有着价格等级，不同价格的“洗澡”所提供的性服务内容是不同的。一般来说，比较“普通”的“洗澡”是性服务工作者以裸体方式为客人服务，服务期间客人可以抚摸其性器官，也可以要求其提供手淫，或主动为客人进行手淫，但服务内容中不包括性交，但比较“特殊”的“洗澡”则包括性交内容。邓玉娇所服务单位是否有比较“特殊”的“洗澡”？即使有，但是
1， 黄德智、邓贵大要求邓玉娇提供的“洗澡”，是否可以明确为是“普通”类型的还是“特殊”类型的？
2， 除了“洗澡”这个比较模糊的字眼外，黄德智、邓贵大是否有过另外的明确要求邓玉娇提供性交服务的话语？
为什么必须对“洗澡”进行界定呢？“洗澡”作为一种性服务活动或项目可以确定无疑，但关键是黄德智、邓贵大要求邓玉娇提供的“洗澡”是否必然包括性交内容，对于“邓玉娇案”有着非常关键的意义。如果“洗澡”包括性交活动的，则黄德智构成强奸罪嫌疑，在黄德智、邓贵大试图进行强奸的前提下，邓玉娇的行为就属于确凿无疑的正当防卫，不存在任何防卫过当的问题。问题在于，“洗澡”如果只是“普通”类型的，并不必须包括性交内容，那么，黄德智所构成的就是猥亵、侮辱妇女罪嫌疑，邓玉娇的行为是否是防卫过当呢？
对于有经验的侦查员来说，“邓玉娇案”的事实部分是很容易侦查清楚的，但该案当是“洗澡”不必然或不必须或不“行业”习惯地包括通常意义的性交内容时，定性确实存在着可能的“疑难”。这种“疑难”分两个层次的问题：
1， 如果“洗澡”不包括通常意义的性交，但包括口交，甚至肛交，则口交、肛交是否属于“性交”？就性学而言，人类的性交活动主要有性器交、口交和肛交三种类型，但中国法律的进步并没有随着性学的进步而演进，所谓性交在司法实践中通常还是局限为性器交。这是个在法律界仍然争论着题目。一些否定者把口交、肛交与乳交并列，其理由缺乏生理学基础。乳沟并不是人体的自然孔道，人体可予性器插入的自然孔道只有阴道、肛门和口腔，这正是相应的三种性交方式的生理基础。根据我对中国性服务行业异性性交交易情况的了解，肛交和口交虽然没性器交普遍，但也十分流行，通常进行肛交的也进行性器交，但口交则比较特殊，进行口交的未必进行性器交。就强奸罪的定罪来说，当“性交”概念依然局限为性器交时，进行口交和肛交就不能构成强奸。“邓玉娇案”的问题是，如果“洗澡”应提供口交，黄德智诚然不能构成强奸，但邓玉娇的行为就属于了防卫过当吗？我以为不能这样理解，对于女性的实际伤害来说，被强迫口交并不亚于被强迫进行性器交，对于很多难以接受“特殊”性交行为的女性来说，其人格和心理的伤害甚至远大于性器交。因此，如果“洗澡”有着口交内容，则该行为应属于《刑法》正当防卫条款中规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果就此仍然有异议，该案的判决就应该报最高法院批复。
2， 如果“洗澡”不包括任何方式的性交内容，性服务者只是裸体并被抚摸性器官或加以为客人手淫，黄德智诚然不能构成强奸，但邓玉娇的行为仍然不能被认为属于防卫过当。《刑法》正当防卫条款特别突出了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架五种情况为无限防卫范围，按照这一条款，如果黄德智、邓贵大构成强奸的，则邓玉娇的行为就是无限防卫，但针对被强迫和诱迫“洗澡”，邓玉娇能否进行无限防卫呢？这个问题可以转换一种方式：被“洗澡”与被强奸对于女性的伤害有什么根本差别？在没有伤残之类暴力情况下，强奸行为并不导致女性身体的残缺性变化，那么，强奸为什么自古就被列为人类的一种特殊犯罪呢？其根源是在于女性身体及性的安全是与女性人格和尊严紧密结合着的，在这一点上，被“洗澡”与被强奸并没有根本差别，理应属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。被“洗澡”，或者说被裸体并被肆意抚摸身体和性器官，甚至同时为强迫者进行手淫，还要“微笑服务”，诚然不是被强奸，但其人身安全的特征已经是特殊的被猥亵和被侮辱，与被强奸并没有什么不同，甚至在人格伤害上更为深刻，因为，被强奸可能是在比较短的时间里完成，强奸者站起来就走人了，女性可以不违背自己心理状态表达自己真实的痛苦、恐惧、愤怒，而被“洗澡”则什么都不可以真实表达，必须对全部的伤害进行压抑，并伪装为欣喜。邓玉娇所面对的猥亵、侮辱，并不是一般情况下的猥亵、侮辱。如果就此仍然有异议，该案的判决就应该报最高法院批复。
以上我还没有讨论邓玉娇案事实的暴力部分。为什么迟迟不讨论？因为，以上讨论的是该案的基本，在案情其它细节不清的情况下，实际上也是该案的底线。也就是说，不管该案还有多少细节变化，只要以上讨论的事实要素存在，无论黄德智是否构成强奸，在设定邓玉娇不得不被指控为某种罪名的前提下，都没有足够理由判决邓玉娇防卫过当，但是，判决邓玉娇是进行无限防卫的正当防卫，也可以存疑或有不同意见，如果有存疑或不同意见，系于该案本身的特殊性，判决法院应报请最高法院根据该案就《刑法》规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”作出具体司法解释。
那么，邓玉娇案事实的暴力部分就不重要吗？不是。虽然在确认黄德智、邓贵大对邓玉娇施行暴力的前提下，暴力程度不影响以上所讨论的该案底线，但是，暴力事实是该案第二个关节点，或者说是该案件的根本所在，其事实和证据是对以上案件基本要点的最重要证明，同时，该事实过程的侦查结果蕴涵着很大的案件定性变数。正因为如此，大多数人的注目点就在这个环节上，这完全是符合常识和基本理性的。
从侦查角度说，即使现场和证据有破坏和缺损，这一暴力事实并不难以查清，如果是有基本经验和公正立场的话。
1， 邓贵大尸体的检验。黄德智伤口的检验。他们的伤口是在身体正面、侧面还是背面？是如何形成的？如果是在背面，则证明邓玉娇是在他们逃跑中追击进行防卫，这似乎说明她是防卫过当，但以上我已经证明，邓玉娇是无限防卫，只要是在暴力发生所在一定小范围空间内，他们是否已经背转身并不影响无限防卫的定性。如果是在正面或侧面，则对邓玉娇的无限防卫权利更无影响。如果邓玉娇正面有伤的，则证明她进行防卫时是处于互相的暴力状态中。两人具体伤口的形成方式，能够说明她进行防卫时是否以杀死对方为目的。即使以杀死对方为目的，也是无限防卫允许的。
2， 邓玉娇是否有伤？如何形成的？是在什么时间形成的？不管邓玉娇伤的程度如何，只要是由黄德智、邓贵大的行为导致的，都证明了他们的暴力行为。如果是在邓玉娇自卫前形成的，则是被强迫和诱迫“洗澡”的证明之一。
3， 是否有其他证人？
4， 邓玉娇的内衣和外衣。外衣是否破损？如何破损的？很重要的是乳罩、内裤，是否破损和如何破损的？她的乳罩、内裤被清洗似乎失去了“证据”，但并不要紧。“清洗”为什么会被认为导致证据失去？一般来说，如果缺乏经验，当乳罩、内裤有着一定程度的血迹，则会被认为“清洗”失去了作为证据的血迹。其实没有什么关系，普通的清洗根本不能真正清洗掉纤维中的血迹，只要邓玉娇的乳罩、内裤还在，就很容易检验出来。如果邓玉娇的乳罩、内裤沾染了一定面积或量的血迹，那么，她正常所穿的外衣当她处于某种动作状态下时，是否不足以掩盖乳罩、内裤导致它们可以沾染该面积或量的血液？如果足以掩盖，那么，就说明乳罩、内裤是在一定程度人为暴露状态下形成这一结果。这意味着什么呢？在有其它证言、证据相应的情况下，足以证明邓玉娇已经遭遇被扯脱外衣裤乃至乳罩、内裤的暴力行为。
5， 黄德智、邓贵大在整个过程中是否说过不局限于“洗澡”的话，而是有着要邓玉娇提供性交服务的内容？如果有，是否有足够效力的证言证明？如果这样，加以邓玉娇的沾染一定面积或量血迹的乳罩、内裤，以及她本人的主观认定，黄德智、邓贵大构成强奸，邓玉娇完全是正当防卫。
6， 不可忽视并很可能非常重要和关键的物证，是黄德智、邓贵大的外衣裤和内衣裤。如果两个人或某个人的内衣裤沾染了一定面积或量的血迹，而内、外衣之间的正常穿着关系和与伤口的关系并不会导致形成这种血迹，那么，这种血迹就是在已经一定程度脱卸状态下形成的。或者，两个人或某个人的内、外衣没有形成穿着状态时应该形成的血迹，特别是内衣裤过于“干净”。这意味着什么呢？意味着他们或其中相应的某人，在对邓玉娇实施暴力的过程中，有了脱卸自己衣裤或并把所脱卸衣裤丢弃一边的行为。如果有这个物证，加以上述可能的邓玉娇的沾染一定面积或量血迹的乳罩、内裤，以及发案现场的体现死伤者没有正常进行穿着的照片，即使没有任何证人证言，甚至没有任何口供供述，或进行否认，都已经足够证明：由于当时场地不是直接进行“洗澡”服务的场所，试图令邓玉娇裸体的行为已经不是为了“洗澡”，而且施暴者自己同时脱衣服准备裸体或进行裸体。这样一种行为状态和关系，其性质不决定于任何其他人的否定和辩解，而是只需要被施暴者邓玉娇的主观认定，如果她认为这只是对方试图都裸体，则不证明是强奸；如果她认为这是对方试图发生性交，则证明强奸的证据链完备到了无可否认。这样，该案的定性就出现了关键性的物证完备的变数，忽然非常简单了：黄德智、邓贵大或其中某个人构成强奸，邓玉娇正当防卫。
好了。对整个案件我已经不需要下结论。
愿上苍原谅死去的邓贵大，宽恕注定将被地方当局最终抛弃的黄德智，保护刚烈的邓玉娇，尽早还给她卑微的生活。
顾则徐
2009-6-13
