法律人不要制造国家“淫秽”恐怖
顾则徐
针对“艳照门”，全国政协委员、四川鼎立律师事务所首席合伙人施杰日前建议，即使在网上传播一张照片也应属于犯罪。（《南方都市报》）我对这位大律师的说法，惊愕之余，便是恐怖。如果施杰律师委员的说法得到推行，中国社会将陷入到深重的“淫秽”恐怖当中去。
施杰律师委员的说法是否符合现有中国法律？不符合。按照现有中国法律，如果传播一张淫秽照片，当这种传播是一种牟利性行为时，要构成犯罪应达到浏览、点击数量一万次以上，或者违法收入一万元以上；如果是非牟利性传播，要构成犯罪应达到浏览、点击数量二万次以上。也就是说，现有中国法律不存在只要在网上传播了一张照片就构成犯罪的规定，而是要进一步看传播目的和传播结果，并且应以具体的量化事实为依据。因此，施杰律师委员的说法是在表达他自己的想法，是试图用他自己的想法推动中国相关法律进行更改，试图使国家相关法律进一步严刑峻法化。
中国现有法律严重缺乏轻罪化现代法制理念，本就已经是一个在当代世界上最严刑峻法的体系。这一点突出体现在对非罪行为严厉的治安管理处罚上，这种处罚在人身自由的剥夺上可以达到与数年有期徒刑并没有实质性差别的劳教程度。在有了严厉的治安管理处罚基础上，中国法律中的罪与非罪就是一个极其严酷的范畴，刑罚形成了世界上规模最大的死刑。这种局面正是中国法制改革和进步所要解决的主要问题之一，是当代中国法律人的责任。当代中国法律人不应该进一步推动中国的严刑峻法化，而是应该推动中国法律的轻罪化、人道化。
在中国现有法律体系中，关于淫秽、色情问题的约束本就已经是严刑峻法的一个突出方面。在关于淫秽、色情问题上，严刑峻法特别表现为法律制度的不“完善”。具体说来，主要就是两个问题：无限外延的传播范畴和任意解释的淫秽、色情内涵。
虽然中国现有法律区分了淫秽、色情的牟利性与非牟利性两种传播涵义，但是，在行为、媒体、媒介、对象上则并没有对传播问题进行具体界定，因此，所谓传播的范畴就可以涵盖一切传播方式，在外延上呈现出无限性。具体就“艳照门”照片来说，由于政府没有对媒体区分成人与非成人，因此，在任意的媒体上发生传播行为都可以构成犯罪。通过公开的媒体比如网站传播可以构成犯罪，那么，通过邮件呢？同样可以构成犯罪。向陌生人传播可以构成犯罪，那么，向朋友、同学、同事、亲属传播呢？如果进行“严打”，一样可以构成犯罪。也就是说，当香港说亲朋间传播不构成犯罪时，大陆则是可以构成犯罪的。
至今为止，中国现有法律有“淫秽、色情”的概念，而无淫秽、色情的定义。什么是淫秽、色情？标准是什么？整个中国有谁说得清楚？这至今只能进行经验判断，张三说张三的，李四说李四的；昨天说昨天的，今天说今天的。淫秽、色情几乎是可以任意解释的概念。当然，在这个日新月异的时代，淫秽、色情是充满变幻的，有其特定的复杂性，但在香港有一个中立的色情物品审裁处解决这一问题，而大陆则没有这样一个中立机构。就“艳照门”照片来说，是不是所有的照片都属于淫秽、色情？香港色情物品审裁处裁决疑犯钟亦天所传播的照片为不能构成犯罪的不雅照，如果大陆认为是可以构成犯罪的淫秽、色情物品，那么，具体标准在哪里？
在这样的中国现有法律背景下，法律人应该谨慎对待淫秽、色情问题，尤其是具有全国政协委员这样身份的法律人，更应该具有推动中国法律进步的使命感和责任感，不要把中国社会搞到女人露胳臂就认为淫荡的满清时代去。就淫秽、色情问题来说，由于无限外延的传播范畴和任意解释的淫秽、色情内涵，政府对淫秽、色情问题的管理和整治本就处于混乱状态，民众的把握也只能糊里糊涂，打击行动略一疏忽就会扩大化，法律人再主张传播一张照片也应属于犯罪，是会制造出国家“淫秽”恐怖的。
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