拿出勇气，释放许霆！

拿出勇气，释放许霆！

顾则徐

许霆案已经到了进退维谷境地。近日，广东省律师协会牵头组织了一个“许霆案专题研讨会”，广东省律师协会刑事法律专业委员会主任杨爱斌对记者说：“在法定刑期以下量刑，但没有法定减轻情节，要报告最高法院批准，但最高法院不接受类似报告。”（《南方都市报》）也就是说，试图对许霆轻判，广东地方法院没有这个权力，最高法院又不接受地方法院的轻判报告。

许霆案之所以陷入这样的尴尬境地，实际上并不是轻判不轻判的问题。如果认定许霆构成盗窃罪，法院已有的无期徒刑量刑并没有错。就如华南理工大学法学院副院长、刑法学教授徐松林所说：在这个案子里，当天上掉馅饼的时候，有网站调查，97％的人会做取款这个事，“那你怎么能说这个事是犯罪？”问题的症结正是在这里。把本不构成犯罪的行为认定为构成犯罪，又想突破《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定进行轻判，怎么做得到？

诚然，要释放许霆的难度也是非常大的。我曾主办侦查过一个疑难程度远比许霆案要高的“银行案”，当时该案件被称为建国后中国最大的“银行案”，被作为法制典型案件广泛宣传，并成为大学教学案例，但一些事实没弄清楚，几个被告人被关押了三年不能判决，案件特别移交到我手上，我发现几个被告人并不构成犯罪。要说服一系列人难度极大，不仅是一个专业水平的问题，而且更涉及到一系列难以言说的复杂因素。最后，我经过了极大努力并以极大的勇气，才释放了几个被告人。

实际上，许霆并不能构成犯罪。许霆案表面看事实清楚，主要是个定性、量刑问题，但其实是至今没有把事实弄清，控辩双方都浮在了较浅的层次。有两大方面的事实没有弄请。第一方面的事实是控辩双方都没有分辨许霆取款分5.4万元左右和12.1万元左右两个占有现金性质不同的阶段，5.4万元左右是非常清晰的不当得利，只有12.1万元左右才是可以疑义的。第二方面的事实是客体行为方面几乎一片空白，控辩双方都对智能化、人格化的ATM机没有作具体的技术调查和分析。许霆案的发生最实际的情况应该是：由于人为的因素，ATM机的程序没有正确调试，从而赋予了持有储蓄卡的许霆以高等级信用卡持有人的权利，是一种无意授权，许霆则是无意间发现并使用了这一权利，与犯罪毫无关系。所谓ATM机的出错，实际并不是程序紊乱，而应该是银行将储蓄卡设定为了信用卡，主动授予了许霆以透支权利。

除了控辩双方事实把握上的缺陷和对法律的理解确可疑义外，许霆案也是维护金融特权责任及其惯性的结果。在司法实践中，金融特权是一种传统，比如在赔付债务时，过去曾有还贷优先原则，即银行对债务人有优先收回贷款的特权，与其他债权人处于不平等状态。虽然现在银行商业化、企业化了，但其资产属于国家财产的观念并应该得到优先保护的“习惯”仍然是深刻渗透在人们的血液里。由于金融对于国计民生的重要性，国家法律对金融秩序的维护是着重的，这是维护国家经济秩序的必要，但维护金融秩序不等于维护银行的劣质服务和“出错”服务，可是在许霆案里，两者被混淆了起来。许霆之所以可以多取款，不过是银行为储蓄客户提供了劣质的信用卡服务，是银行错把储蓄卡当作了信用卡，这根本不属于法律应该保护的国家金融秩序，而是应该予以惩罚的银行渎职行为。

仅仅就许霆案见诸媒体以来短短的三个多月里来说，媒体就连续报道了一系列由于银行方面原因ATM机出错事件，至于网民所叙述自己所经历过的类似情况更多。很难想象世界上有第二个国家的ATM机服务会如此糟糕。许霆不释放，法律就是在保护银行的这种劣质服务，就是在保护银行的渎职，实际恰恰是不利于维护国家金融秩序。许霆案中，真正无疑义可以构成犯罪的，恰恰是银行的相关责任人。

2008-3-4