“艳照门”挑战内地法律

“艳照门”挑战内地法律

顾则徐

“艳照门”在经过一阵特别热闹之后，就公众舆论来说，实际上已经在最近几天开始进入视听疲劳阶段。但是，如果以为“艳照门”就此冷寂，是并不理智的。公众可以冷寂，大陆法律机构则并不能够冷寂。与其说“艳照门”在大陆挑战的是公众意识，不如说更挑战的是法律部门。大陆的法律部门无法绕开这一事件，“艳照门”艳照、录象在大陆的大量传播直接挑战了大陆现有的相关法律底线。2月20日，北京市公安局首次明确表态，向朋友赠阅“艳照门”图片系违法；如果是通过网络打包传播，且数量在200张以上，赠与人将被追究刑事责任。有媒体称，包括北京警方在内的全国各地警方，均已开始对网络上的“艳照门”图片进行全面清查。也就是说，大陆警方已经开始全面行动，应对“艳照门”的挑战。

就应对“艳照门”的挑战来说，大陆警方实际是输掉了第一阵。“艳照门”在香港启端于1月27日有人在网上发布照片，1月31日香港警方拘捕疑犯钟亦天，随后，大陆演变为了艳照的主要传播地区。但是，大陆警方一直没有为公众所明确知悉的确实行动。一方面，由于春节和雪灾，这是可以理解；另一方面，客观上大陆警方行动比较迟缓，以至不少网民只是比照香港警方的态度行事，而忘记了大陆法律，“艳照门”在春节期间及之后一段时间里，在大陆网络上象暴雪一样呼啸着。现在大陆警方所开始的行动在一定程度上是对第一阵的补救，但在补救过程中，理应考虑春节期间及之后近乎放任自流的因素。

由于有了前一个过程，大陆网民已经对香港警方的行动有了一定感性认识，由于香港已经回归，虽然是特别行政区，但大陆网民比照香港法律是自然的和客观的社会心理，而这，正是大陆警方在下一步的行动中极其严峻的挑战。这当中存在着两个重要关节点：

一，香港警方即使在拘捕疑犯钟亦天时，也强调朋友间的传看不违法。但这种说法在大陆行不通。大陆关于“艳照门”艳照、录象网络传播问题涉及《刑法》、《治安管理处罚法》、全国人大《关于维护互联网安全的决定》、最高人民法院公告（法释[2004]11号）等法律和法律解释，其中特别以最高人民法院公告（法释[2004]11号）为最具体，只是分了牟利性与非牟利性传播，即使非牟利性传播只要达到一定数量也可以构成犯罪。与香港《淫亵及不雅物品管制条例》相比，大陆法律基本涵盖了所有传播方式，也即朋友间传播只要数量达到一定，也一样构成犯罪，而在香港并不构成犯罪。就“艳照门”艳照数量来说，按照大陆法律，由于其总数量达到了五百多张，远远超出了最高人民法院公告（法释[2004]11号）规定的非牟利性传播四百件限制，将涉及网民的面是非常广泛的。同时还应该特别注意到，即使大陆网民中的早期传播者，其数量不达到构成犯罪，但却是处于了可以按《治安管理处罚法》处罚的范围。由于大陆法律所覆盖的“违法”网民范围可能非常之大，可能形成很宽的打击面，作为还是不作为将是个沉重的问题。

二，香港警方虽然拘捕了疑犯钟亦天，但于2月15日撤销了对他的控罪，并将其释放，原因在于最后认定他所持“艳照门”照片不属于可以构成犯罪的淫亵品，而属于在成人之间不构成犯罪的不雅物品。香港《淫亵及不雅物品管制条例》划分了第Ⅰ、第Ⅱ、或第Ⅲ类物品，其认定不是由警方作出，而是由一个独立的机构色情物品审裁处裁定。大陆则既没有这样一个独立的审裁机构，也没有在法律上具体规定淫秽、色情的技术标准，更没有分级。“艳照门”照片是不是全部属于淫秽、色情，还是部分属于淫秽、色情？既然香港认为只是“不雅”，大陆怎么会认为是淫秽、色情？谁说了算，或以哪个机构的说法为准？大陆警方乃至后续程序的检察、法院、律师，必然将面临到这样的公众疑问，怎么充分有据地说服公众？这对大陆法律界几乎是个世纪难题。

“艳照门”对大陆法律的这种严峻挑战有着深远的意义。“艳照门”的特殊性在于涉及了在大陆具有广泛公众性影响的一些艺人，而事件发生在香港，传播在大陆，因而蕴涵了一个国家、两种体制的深刻历史性，在其一阵喧闹之后，将更是切实、冷静的思考、对比和促动。“艳照门”与其说是香港的“艳照门”，不如说更是大陆的“艳照门”。

2008-2-20

发表于2008-2-22《南方都市报》