许霆不构成犯罪

许霆不构成犯罪

顾则徐

许霆案见诸媒体后，众皆哗然，一般议论的焦点是法院判许霆无期徒刑量刑过重。近日，来自北京大学、清华大学、华南理工大学的五名法学家在广州就此案进行了专门研讨，基本倾向仍然是在量刑过重问题上，个别法学家则隐隐约约地涉及到了许霆是否构成盗窃罪的问题。理论探讨与司法实践具有不同的思维方式，理论探讨存在着可能、不可能的问题，司法实践则必须进行决断，只能在是或不是、可以或不可以中进行选择。就案例本身进行分析，予以决断，我以为，许霆并不能够构成犯罪。

就质疑许霆一审判决的罪名盗窃罪来说，核心集中在许霆的行为是否具有秘密性，如果构成秘密性则构成盗窃罪，如果不构成秘密性则不构成盗窃。北京大学法学院教授张谷先生支持许霆的行为构成秘密性，认为：“判断秘密窃取最重要的依据是被盗窃财物的主人是否知晓。因此法院判处盗窃罪我认为没有问题。”许霆取款使用的是真实有效的银行卡，并且在提款时没有针对摄像头采取遮掩、化妆等改变被摄形象的伪装行为，所取款项全部被设备作了记录。就如张谷先生自己所说的：“ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分，是有代理权的一种装置。”ATM机作为人格化的设备，拍摄和记录也即意味着银行“知晓”被许霆取款。实在不知道张谷先生是凭什么依据得出银行不“知晓”结论的？

如果ATM机不“知晓”，则ATM机就不是“银行这个独立法人的组成部分”，从而盗窃罪就不存在侵犯客体。如果ATM机是“银行这个独立法人的组成部分”，它就是一种人格化设备，它进行的拍摄和记录也就等于银行“知晓”，而银行“知晓”则许霆不构成盗窃罪。只要当ATM机记录了许霆的真实身份和所取款项数目，无论那种情况，许霆都不能构成盗窃罪。张谷先生既承认“ATM机应该是银行这个独立法人的组成部分”，又在银行是否知晓的问题上把ATM机与银行割裂开来，在逻辑上站不住脚。如果许霆取款构成秘密性，那么，等于所有人在ATM机取款都构成了秘密性，都成了秘密取款，这显然是很荒唐的。这也是判决许霆构成盗窃罪的根本逻辑病症所在。

华南理工大学法学院副院长徐松林先生模模糊糊地涉及到了“侵占”问题，但没有把问题说清楚。许霆以真实身份取款并被“银行这个独立法人的组成部分”ATM机作了真实记录，因此，许霆的行为不具有秘密性，从而不构成盗窃罪。但是，许霆的行为构成了侵占。由于ATM机是人格化的银行营业设备，因此，也可以比较于柜台支付，当一个人在柜台取款，银行职员出于某种失误多支付取款人现金，这多支付部分现金自然不是被取款人盗窃了，但当取款人明知并离开银行，则取款人构成侵占。

分析许霆案的逻辑关节点是在他进行取款时一刹那之间的行为，必须要对这一刹那之间的行为进行界定。许霆以真实的身份和真实有效的银行卡取款，是他得以实现自己行为的前提。他之所以取得了额外的现金，是ATM机发生故障所致。那么，ATM机发生故障是什么？与柜台营业员因为失误多支付取款人现金一样，在技术上的本质，都是由于某个环节上的记忆差错所至，在法律上就是“遗忘”。ATM机作为一种智能机，在非外在物理破坏情况下出现的多支付问题，在技术上都属于一种“记忆”差错，是由“记忆”的紊乱而导致非正常动作，从而使许霆得以获取非他所有的钱款并予以侵占。

但是，许霆构成侵占并不等于他构成侵占罪。侵占罪是对他人财物的侵占，虽然司法实践中侵占罪的“他人”一般被归为个人，但这没有什么问题，毕竟，在法理上“他人”本就可以包括法人。主要的问题是侵占要构成犯罪必须遵循民法优先原则，当被侵占人要求归还钱款而侵占者不予归还时，侵占人才构成犯罪。而在这一点上，银行并没有启动相应的民事程序，许霆的父母则是主动表现出了归还钱款的态度。因此，许霆构成侵占但不构成侵占罪。从而，也就不存在人们所议论以及法学家们所讨论的判决过重的问题了。

许霆案最严重的问题在于，它与使用银行卡的每一个公民发生了密切关系，威胁到了每个人的法律安全。ATM机出错随时可能发生在任何一个人身上，当它吞噬客户的卡和现金时，将是一系列繁复的手续；当它多支付现金时，客户就成了盗窃犯，因为，法律界定盗窃罪的核心根据是在行为发生的一刹那，至于事后把钱还给银行，那只是犯罪后进行退赔的态度问题了。这一严重性是法学家们进行讨论时，所完全疏忽了的。

2007-12-24