刘涌案与中国判决文化和司法制度

刘涌案与中国判决文化和司法制度

顾则徐

我的《田文昌是个好律师》一文写出后，在网站上有了传播并引起了各种反应。从反应用语上判断，法律专业的人大多持赞同或默认的态度，对我严厉批评的基本都是非专业人士，有长期喜欢我文章而为我这次“糊涂”言论惋惜的，有怀疑我收了田文昌“黑钱”为他唱赞歌的，有说我不知道什么是正义的。由此，我想到了中国判决文化和司法制度长期来给人们对法律所形成的理解偏差。

《田文昌是个好律师》一文的起因，是一个开律师事务所的朋友问我刘涌一案可能的窍门在哪里，我所作的分析。他倾向于是社会力量的作用导致改判，我作了批评。我认为，社会力量肯定有作用，假使刘涌不是刘涌，是个没有任何社会背景和资产的平民，是个“下三烂流氓”，可能早被从快掉了。大多数刑事案件都存在着社会力量的斗争，这很正常，在司法实践当中，中外莫不如此，但保护刘涌的社会力量需要理由，不是可以随便发挥的，因为，惩罚刘涌的力量同样强大，既然已经通过一审，并且广泛宣传，就可以说是更强大。因此，田文昌的辩护才是核心，是关键。毕竟，法律是很专业、很专门的，撇开政治因素，怎么做肯定要在专业上站得住脚跟，无论判死立决还是判死缓，都要有一定的理由。朋友觉得我的分析很在点子上，鼓动我把分析写出来，便有了该文。虽然我说田文昌是个好律师跟一些法学专家说什么程序正义之类完全是两回事，但我知道可能会挨骂，甚至田文昌本人看了我的理由可能也会不舒服，因为，我是把司法实践中真实的东西剥开来给大家看，是从实际的角度告诉大家田文昌是个好律师，是把很多人不愿意讲也不敢讲的讲出来。

在中国的法律课本、宣传当中，总是用虚假的东西打扮着，即使法律专业的学生，所学也多是虚假的司法实践描述，一当真实的司法实践展示在人们面前，人们就会认为是批判、揭露，而不认为仅仅是描述。因此，我们的法学院学生毕业后，是办不了案子的“专业人才”，要从当手工艺学徒开始重新学起；而人民也无法形成实在的法律意识，或者是把法律制度看成无限美好，每个法律工作者都是青天大老爷，或者是把法律制度和实践看成漆黑一片。在中国，把真实的法律教给学生，把真实的法律告诉人民，是一件比宪政更重要的事情，因为，这是宪政精神赖以形成的人的基础。当人民不知道什么是真正的法律，就也不会知道什么是真正的宪政。

法律在书面上仅仅是一些死的条文，但由谁执行、怎么执行这些条文却不是死的，因此，就必须建立一套近乎烦琐的制度进行操作，以保证整个法律制度在总体上的严肃、严格和公正。在司法实践当中，（刑事案件）之所以要在侦查之后交由检察机关公诉，嫌犯要有律师为之辩护（嫌犯没有律师法庭也要为他指定律师），这跟嫌犯是好人坏人没有任何关系，而是现代法律体系最基本的要求。一切案件判决结果的公正性、正义性，都必须通过法庭上控辩双方以及判决方（法官）的“斗争”才能够形成。“斗争”涉及到很多方面，但非常重要的是，各方的业务水平起着重要作用。在某个案件上，“斗争”所导致的结果也许会是荒唐的，比如刘涌案产生的荒唐判决表述，但在总体上，符合法理的“斗争”是整个司法体系判决公正性的保证，是推动司法公正进步的直接动力。

我曾经是个检察官，是个反贪侦查员，我年均主办案件近40件，无一冤假错案，对了解办案实践的人来说，这一业绩近乎天方夜谭。对司法实践，我是非常了解的。我深切地知道中国法律制度在实践中的一些问题所在。在中国的司法实践中，按照法理的“斗争”不是多了，而是非常不够。这种不够的很多原因是业务能力的欠缺造成的。

田文昌在刘涌案中的成功，其实反衬出了法官的混乱和检察官、公安侦查员的无能。法官实际面临的问题是不能判而不得不判，然后抛开法理，用世故的政治平衡方式解决问题。从可见的报道来判断，公安在这案件上是一厢情愿地取证，他们在取证时并没有从法庭采信角度出发，而只是从可不可以抓人的角度出发。无论公安和检察官（公诉人），都对法庭上的翻供、质疑缺乏充分思想准备，当发生了翻供、质疑，又拿不出恰当的对付办法。公安和检察官（公诉人）的脑子里，是刘涌应该判死立决，可以判死立决，而不是怎么使他判死立决，只能判死立决，这是完全不一样的两种办案思维方式。田文昌并没有遇到强大的对手。检察官和公安侦查员应该懂得，即使自己手中握着正义之剑，也要会用，并不是穿上盔甲就等于是武士了。

这是中国的普遍情况。那么，法院、检察院、公安为什么会形成这一局面？这里面的原因很多，我只说一个方面：

由于中国的法律在量化方面有着很大的宽度，因而就导致了法院判决形成量的随意性。这种随意性从严格的角度说，是对法官提出了很高的业务和人格要求，但过高的要求一定不具有普遍实践性，因此，现实就是非严格的状态，是法官的任意判决。在普遍的任意判决状况下，法官是最容易做的，是不需要多少法律知识就可以担任的。这就导致中国法官队伍总体水准的低下。对低水准法官队伍判决公正性总体上的保证，出路只有两条：一是在体制上限制其独立程度，比如政法委进行领导，纪委做指示，上级法院发表指导性甚至指令性意见，等等；一是不纠缠于法理，形成各种大圈、小圈的非成文惯例，这个法院这样判，那个法院那样判，所在圈子的惯例如何就如何。只有这样才是可操作的。如果在法庭上根据法理当场判决实现普遍化，中国将要有多少法官下岗？有多少法官在法庭上能听懂略微复杂些的法理分析？将会出现多少比现在更荒唐的判决？跟很多法学家急于司法独立的理想相反，中国的司法实践将会出现更遭的情况。

这样，我们的法院就形成了自己特有的判决文化，即使科班出身的人进了法院，也会很快变得愚钝、任性。我之所以说是判决文化，而不说是判决规则，因为，当把全国的法院作为考察对象时，根本找不到什么明确的规则，但又确实有很多共同的东西，从法院门口开始就以一种氛围环绕着每个人了，这种氛围就是文化。

中国法院判决文化的基本特征体现为这样几条：

一，判决首先不是公正，而是一种权利。也就是说，判决不是这个社会需要有一个中立者来主持公正，而是有了判决者所以需要判决。不是有了案子才需要法院，而是有了法院才必须有案子。

在这一前提下，二，判决的公正性既不是由法理根本证明的，也不是由人民根本认可的，而是要由权力来评价的。一切判决，从其一开始，就是权力的角力。这种权力的角力分两种，一种是案件以内的，一种是案件以外的。案件以内的权力角力是告诉、被告诉、法院三方。案件以外的权力角力则十分复杂，但最终都集中为与法院的权力角力。也就是说，在案件以内，法院是权力角力结果的最终决定者，具有不可更改性，但是，当案件以外的权力大于法院的权力时，法院就只是形式上的最终决定者，它的一切判决都不是不可更改的。

三，既然判决是由权力评价的，那么，一切法律条文就都是要符合权力需要的，是需要才需要条文，而不是条文本就是条文。一切条文，都是可以根据权力的需要建立、修改、补充、即时解释甚至废弃的。中国的条文不具有刚性。

四，但是，法院自身的权力特性也时刻刺激着它要摆脱外来的权力控制，要争取独立性。在这一过程中，法院陷在了一个两难的境地：当其被外在权力控制的时候，是侏儒；当没有外在权利支撑的时候，就成了患上巨人症疯长的孩子，似乎高大，却连站起来走路都不会，滥用判决权、执行权等权力。

五，无理由说明判决。无论处在侏儒还是巨人状态，都与法律天然的公正性、逻辑性形式有着冲突，要掩盖这一冲突，法院就只能执行无理由说明的判决，刘涌一案的“本案具体情况”正是普遍现象中的一个例子。控方和辩方都必须详尽地说明理由，而决断方不需要说明理由，糊涂万岁。因此，衡量一个法官是否优秀，不是他是否能符合法理并以法理证明自己的判决正确，而是他能否使判决做到各方不发生大的冲突，能否达到“稳定”。这样，对当事各方进行哄、骗、吓、压，就成了法官完成判决的基本实用手段。

六，威严的腐败倾向群体。无理由说明判决是一种空虚，但是，空虚是用威严掩盖的。这些年各地法院万丈高楼平地起，建筑设计、环境布局都有一个特点，不是体现法院的亲民、温和、中性，而是千方百计突出法院的威严，甚至在门口放置象征着奴隶制时代法律水平的独角兽以示威。由于法官可以任意地判决，整个社会的腐蚀力量都将趋向法官，因此，就不由法官作为群体不趋向腐败。

今天中国的法学界有个奇怪现象，总是过多、更热衷于渲染、讲解英美法系的法理，而我国法律制度从形式上讲属于大陆法系，因此，就本末倒置，越来越混乱。我国是大陆法系，已经不可能改变为英美法系，那就实实在在把大陆法系的形式和内容完善起来。何况，大陆法系和英美法系之间，并不存在谁更合理、谁更先进的问题。

从大陆法系角度讲，在法律体制上，检察机关有着非常重要的意义和地位。我国的法律制度在形式上，检察机关的地位是符合大陆法系精神的。但这是形式，实际当中并不如此。这一点最严重的是在检察院跟公安局之间的关系上。在形式上，检察院掌握着批捕和公诉权，在抓人和起诉两个关键问题上控制着公安局，但这种控制实际是很有限的，是被严重弱化的。制度上的弱化就不说了。说一说技术上的弱化。一般刑事案件的基本流水过程是：公安局立案侦查，案件突破后由检察院批准逮捕，再由公安局预审结案，交由检察院起诉。从检察院对公安局这一头来说，检察院的批捕和起诉等于是质量验收，是公安局的下道工序，因此，两者发生上、下道工序的冲突就很难避免。在中国，逮捕通常是被当作了一种威慑手段，会被看作是对嫌犯的一种惩罚方式，是被认为构成犯罪（通常也被认为应该判处实刑）才逮捕，因此，检察院主观上倾向于严格把关，但这样经常会使公安局觉得手脚被束缚。因此，在批捕这一环节，由于仍然是交还给公安局，实际的状况就是检察院经常会放宽批捕审查的分寸。事实上，当原来公安局掌握收容审查的权力时，批捕根本就严格不起来，检察院不批捕可以用收审手段替代。批捕一关的放松最终将影响到起诉。虽然起诉部门可以把认为不合格的案卷退回公安补充侦查，但几个来回以后，多数的结果还是不得不向法院提起公诉，其中一个原因，就是人已经抓了，而抓人是检察院自己批准的，不能打自己耳光。

可见出检察机关的问题来了吗？这个问题就是检察机关对整个案件侦查的无控制，这是不符合大陆法系基本精神的。公安局（警察局）是国家的治安机构，隶属于国家的行政系统，由于治安案件与刑事案件通常只是量（程度）的差异，因此，公安局（警察局）就自然转化为了刑事案件的侦查机构。但是，这两者有着很重要的区别，当其作为治安机构时，可以独立行使行政处罚权；当其作为刑事案件的侦查机构时，必须由刑事法庭进行判决，公安局（警察局）不具有处罚权。因此，在大陆法系，刑事案件的侦查就要由检察官进行控制、指挥、策划、监督，从立案到起诉保持连贯性、统一性，既是保证起诉质量的必要，也是对全社会刑事犯罪进行统一、有效打击的需要。也就是说，检察官是刑事案件侦查的核心，而不是质量检验员。在以大陆法系为形式的国家，由于法官本不控制刑事侦查，当检察官又不能控制刑事侦查时，整个国家的刑事侦查体系就成为了无控制的独立王国，轻则走向独立专横，重则导致国家警察化。在中国，至今仍然在制度上保证着公安局刑事侦查的独立专横，比如，人们越来越意识到具有违宪倾向的劳动教养制度，从刑事侦查角度说，就是赋予了公安局以独立于两院的“判决权”：公安局可以借此对可能只要判三两年甚至更高刑期的嫌犯绕开两院进行实际的刑罚处理。

检察机关权力的弱化，既导致了公安局刑事侦查人员业务能力的低下，也导致了检察机关自身业务能力的低下。随着中国律师队伍业务能力的提高，这一矛盾将越来越显示出来。田文昌在刘涌一案里的“自由”发挥，其根源即在于此。但是，这一情况并不是中国律师的喜讯，因为，为了最大可能保证案犯得到“应有的”惩罚，中国的律师也将受到越来越多的行政、法律打压。我可以下一个不受各方欢迎的结论：中国律师业务水平的提高一定与律师的被关押、判刑数量成正比。十多年前我侦破上海（也可能是中国）第一例律师受贿罪案，情况是该律师掌握某发电厂的合同最终审批签字权（从法律上认可合同的有效性并决定合同的可实施），他凭该权力向客户索取贿赂。可现在被拘捕的律师都是什么罪名呢？就不能细讨论了。因此，不仅律师业务水平的提高将受到抑制，而且将诱致律师队伍趋向腐败。律师队伍腐败的一个重要项目，就是跟一些不自重的法官瓜分收益，从而又导致法官队伍出现腐败。“我们跟这个法院的关系很好，搞得定”，这是现在不少律师事务所最喜欢、最有效的广告词。不管是真是假，总是反映了一种很不良的问题。

可见，中国司法实践最急迫的问题是完善大陆法系制度的形式和内容，这也是中国法制进步可行的现实道路。不用大刀阔斧地改变中国的法律制度，但几乎可以从每一个细节上立即进行改革。把精力集中到对大陆法系的研究上，不要张口闭口英美，这才是中国的法制进步可操作的正道。比如，检察院批捕和起诉是分开的两个部门，其实完全可以合并，使批捕的检察官和公诉的检察官同一为一人，使他能更完整地了解案件的来龙去脉，最大可能地跟踪案件的进展，在法庭上更熟练、更胸有成竹。

改革的重要内容之一，应该是人才战略。在法院，科班出身的人应该成为法官的主体。法官越是书生气、越是单纯越好，只认法理不认人，不懂权利、利益平衡，一切按条文办事，条文变才变。说一个例子：有一个委托人和律师我都认识的案子，根据起诉情况委托人应该判四年实刑，但这是个错案，他其实并不构成犯罪。公诉人是律师的学生。律师问我怎么辩护妥当。我问法官是科班出身的还不是科班出身的。律师说不是科班出身的，但是个老资格法官，水平很不错。我说就作无罪辩护有罪结论。在法庭上，当律师最后说仍然要对委托人处以刑罚时，公诉人嘲笑律师，认为他无罪辩护结论却仍然有罪，连最基本的逻辑也弄不清楚。结果是判了缓刑。法官事后说公诉人太嫩，还有很多东西要跟律师（老师）学习。这个结果委托人也满意。律师问我道理。我说，如果法官是科班出身的，就是无罪辩护无罪结论，因为科班出身的毕竟更注重法理的严密性；法官不是科班出身，虽然水平不差，但已经养成了平衡利益的习惯，一般不会太愿意使公诉人难堪，无罪辩护无罪结论就会使他觉得为难，反而有可能使判决无法马上作出，让被告人遥遥无期地关押在看守所，作有罪结论他就可以趁势按最低程度量刑，他既然老资格自然会明白律师这样辩护的意思，这样，在实际上，就最现实地维护了委托人的利益。这是根据中国现状的无奈选择。

现在法学院毕业的学生直接进入检察院，这对检察院业务水平的提高不会有太大的直接效果。检察官除了要有好的法律理论修养，非常重要的是要懂侦查。一般来说，不懂侦查的检察官是不会成为优秀检察官的。检察官不懂侦查，就没有能力对整个案件进行控制，就不能准确地把握证据，一当遇到象田文昌这样的强手，在法庭上就会处在被动地位。刘涌一案中，刘涌在法庭上说检察官看到他浮肿的大腿，检察官竟然会说“不是好多了吗”，从而让田文昌抓住这一“漏洞”，这位检察官犯下这一错误的原因就是不懂侦查。不是是否承认大腿浮肿的问题，而是大腿的浮肿并不一定是刑讯逼供所造成，其原因可以有很多，医院里到处有大腿浮肿的人。因此，检察官人才的基本来源，不应该是幼稚的法学院学生，而应该是具有相当经验并通过相应考试的警官。法学院毕业生要做检察官就必须先去做警官，到第一线去直接接触各种暴露的和不暴露的嫌犯。嫌犯和律师，是检察官最好的老师。从警官当中培养检察官，是大陆法系国家的常例，其中是深有道理的。

刘涌一案，可以从其结果议论其正义和非正义、公正和非公正，但是，不管怎样，都应该实事求是地承认田文昌的成功。田文昌们在中国取得成就，是一件非常不容易的事，他们对中国法制的进步，将起到实在的推动力。刘涌一案对中国的检察、公安是一个警钟，如果承认这是警钟，就应该将此作为强化自己业务能力提高的动力。检察、公安业务能力不提高，将来会出现更多的类似刘涌案的荒唐判决，会经常刺激人民的神经，不想这样，就会回到依靠法外权力定案的老路上去，就会走向进一步封闭舆论的专制道路上去。如果认识到这一点，田文昌在刘涌一案中的成功，就会实实在在推动中国司法的进步。否则，就会有越来越多的“刘涌案”引起人们的愤怒。

2003年9月